周志轩老师教您解决拟上市企业的“同业竞争”问题

近日，备受争议的深深房A与深投控“同业竞争”问题，终于有了解决时间表。

深深房A在披露的《关于收到控股股东避免同业竞争承诺函的公告》中透露，深投控承诺将于2024年11月9日前在法律法规允许范围内，通过资产出售或资产置换、股权划转等方式解决两者间的“同业竞争”。

深深房A与深投控的问题，只是资本市场“同业竞争”的一个缩影。尽管“同业竞争”是IPO的“红线”之一，但类似的情况其实很常见，这也是很多计划上市企业的一大困扰。一方面，完全做到不存在同业竞争太难;另一方面，处理已经形成的“同业竞争”成本太高。

处理“同业竞争”有无折中办法?博得世纪董事长、博得创富董事长周志轩老师列举多个“同业不竞争”的IPO案例，详解了科创板针对“同业竞争”的创新性条款。

什么是“同业不竞争”

要解答什么是“同业不竞争”，可以先从“同业竞争”说起。

《公司法》对“同业竞争”的定义是，公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业，从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接、间接竞争关系。此种情况下，不利于整个社会竞争的有序进行，而且可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而损害国家的利益(如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等)，还可能做出有损于上市公司利益的决定，进而侵害其他股东的权益。

由此，“同业不竞争”的概念就不难理解了。“同业不竞争”的判断遵循“实质重于形式”原则，指的是公司与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业从事的业务相同或近似，却不构成同业竞争关系。

针对“同业不竞争”，周志轩老师列举了上市公司欣天科技(300615)的案例。该公司旗下有两家子公司，其中的苏州正北机电有限公司，经营业务包括汽车配件销售，与欣天科技实际控制人亲属A名下的两家公司业务相似。

从经营业务和实际控制人的关系来看，三家公司属于同业竞争规定范围内，原则上存在“同业竞争”风险。但由于A名下的公司业务体量较小，且销售的产品品种、客户、供应商等存在显著差异，双方也不存在利益输送情况，在对相关情况进行披露后，最终认定双方不存在同业竞争关系。

类似的案例还有很多。数字认证(300579)、中国电影(600977)都是此种情况。综合分析，“同业不竞争”的判断通常包含以下条件：

1.竞争方的业务体量较小;

2.双方在销售区域、销售对象、消费需求、资质要求、经营性质等存在明显区隔;

3.不存在利益输送、让渡商业机会、承担费用等影响上市公司经营独立性的行为。

不构成重大不利影响的同业竞争

因为“同业竞争”问题被拒的IPO企业有很多。为了更好地解决“同业竞争”监管问题，避免出现“一刀切”的情况，科创板率先提出了“不构成重大不利影响的同业竞争”的概念。

相比于主板、创业板上市对“同业竞争”的零容忍，科创板允许那些没有彻底清理完毕“同业竞争”问题的拟上市公司保留一定比例的“同业竞争”(同业竞争业务的收入或毛利占上市公司同类业务不超过30%)申报上市，但要求在上市后逐步清理。

换言之，如果不构成重大不利影响，则不会成为公司上市的实质障碍。而判断同业竞争是否构成重大不利影响的核心，在于是否影响上市公司的独立性和持续经营能力。主要可从以下几个维度考虑：

1.经营地域、产品或服务的定位是否存在明显差异?

2.是否会导致上市公司与竞争方间的非公平竞争、利益输送、让渡商业机会等?

3.是否会对未来发展造成潜在影响?

4.竞争方同类业务的收入或毛利占上市公司同类业务比例是否超过30%?

如何自证“不构成重大不利影响”?

为便于大家更加清晰地理解“不构成重大不利影响”具体涉及的内容，周志轩老师特别讲解了豪森股份的案例。

豪森股份(688529)是国内首家通过证明自己“不构成重大不利影响”，成功上市的“同业竞争”企业。

这家企业之所以会被纳入“同业竞争”之列，是因为其主营产品，与实际控制人名下的另一家企业“今日自动化”(以下称“竞争方”)其中两条产线生产的驱动电机自动化设备用途相似，以至于在申请IPO时被证监会重点问询。

为了避免上市申请被驳回，豪森股份和竞争方共同列举了一系列数据资料，证明双方的业务竞争未构成重大不利影响。

1.证明产品和服务定位存在较大差别

豪森股份认为，竞争方的产品主要应用于轮毂、水泵、空调等汽车零部件生产线，驱动电机设备仅承接低端业务，且占比不到当年业务订单的25%，双方在服务定位、技术要求、产品用途存在明显差异。

2.证明同业竞争不影响公司经营独立性

竞争方的客户均为自主开发，且与豪森股份无业务往来，因此双方不存在直接竞争关系和让渡商业机会问题。

尽管双方存在部分供应商重叠，但实际交易过程中，竞争方并未替豪森股份代付采购费、承担费用或进行利益输送等问题。

由此证明双方的同业竞争不影响公司经营独立性。

3.提前做好潜在风险的规避

豪森股份发布的业绩报告显示，报告期内，竞争方同业竞争业务的毛利不到豪森股份主营业务毛利的7%，远低于30%的红线。

而在豪森股份提交上市申请时，竞争方正式发函，明确表示不再承揽和开展与豪森股份相竞争的任何经营活动，从而有效规避了对豪森股份未来发展的潜在影响。

可以说，豪森股份针对“同业竞争”问题的处理方式非常具有借鉴价值。当然，每家企业的实际情况不尽相同，具体还需要根据各自的产品定位、业务发展现状，以及当下的财务经营数据做具体的分析。

需要重点说明的是，本文并不鼓励企业放松对“同业竞争”的要求。不管何种情况，其本质都是建立在企业了解相关规定的基础上，按照规范经营要求保证公司经营的独立性。

免责声明：市场有风险，选择需谨慎!此文仅供参考，不作买卖依据。

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